近年來(lái)，去境外上市融資的國(guó)內(nèi)企業(yè)越來(lái)越多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，時(shí)至今日，僅在美國(guó)納斯達(dá)克證券交易所（包括小資本市場(chǎng)）上市的國(guó)內(nèi)企業(yè)已達(dá)到32家之多。由于國(guó)內(nèi)企業(yè)，特別是民營(yíng)企業(yè)發(fā)展迅速，融資需求非常大，而國(guó)內(nèi)融資渠道卻不甚順暢，同時(shí)境外上市具有諸多比較優(yōu)勢(shì)，比如資本市場(chǎng)多層次化，上市程序透明，上市制度健全等等，讓企業(yè)在上市融資的同時(shí)，亦有助于改善公司治理結(jié)構(gòu)，加速公司的國(guó)際化進(jìn)程，因此國(guó)內(nèi)企業(yè)紛紛加快了海外上市融資的進(jìn)程。

作為境外上市主體的企業(yè)或者企業(yè)集團(tuán)因?yàn)槭艿讲煌�因素的影響和制約，會(huì)采取特定的法律結(jié)構(gòu)或者組織框架。由于不同的資本市場(chǎng)對(duì)于企業(yè)申請(qǐng)上市的條件和規(guī)則有不同的規(guī)定，中國(guó)企業(yè)（集團(tuán)）的法律結(jié)構(gòu)或組織框架未必符合美國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的要求，未必符合美國(guó)各大證券交易所上市條件和規(guī)則，因而欲求在美國(guó)證券市場(chǎng)順利上市融資，上市重組則為必然。

此外，基于股票流通性、企業(yè)商業(yè)模式、市場(chǎng)拓展等因素的考量，國(guó)內(nèi)企業(yè)在境外上市前，對(duì)企業(yè)法律結(jié)構(gòu)作必要的重組亦甚為重要。

在詳細(xì)介紹境內(nèi)企業(yè)海外上市法律結(jié)構(gòu)重組方案之前，先行了解一下現(xiàn)在國(guó)內(nèi)外常用的各種企業(yè)并購(gòu)重組方式或許會(huì)有所裨益。主要有以下幾種：

1、換股式并購(gòu)重組。意指并購(gòu)公司與目標(biāo)公司（被并購(gòu)公司）之間通過(guò)交換股票的方式完成并購(gòu)重組。并購(gòu)?fù)瓿芍�后，只有并�?gòu)公司存續(xù)，目標(biāo)公司消失，其股票注銷(xiāo)。目標(biāo)公司的股東放棄原目標(biāo)公司股票，換取并購(gòu)公司新發(fā)行的股票。并且目標(biāo)公司的資產(chǎn)、負(fù)債整體整合到并購(gòu)公司，實(shí)現(xiàn)報(bào)表合一。

并購(gòu)對(duì)價(jià)的支付方式可以有股權(quán)或者現(xiàn)金等不同方式，換股并購(gòu)重組的對(duì)價(jià)支付方式是股權(quán)，如果以現(xiàn)金方式支付并購(gòu)對(duì)價(jià)，則稱(chēng)之為現(xiàn)金并購(gòu)重組。一般在各國(guó)稅法中，換股并購(gòu)重組系“免稅交易”，即交易過(guò)程中，目標(biāo)公司的股東不負(fù)有納稅義務(wù)；而現(xiàn)金并購(gòu)重組則為“應(yīng)稅交易”。

2、三角并購(gòu)重組。是指在一項(xiàng)交易中，并購(gòu)公司首先設(shè)立一家全資子公司，然后將目標(biāo)公司與該子公司合并。作為目標(biāo)公司的股東獲得的對(duì)價(jià)，至少有50%是母公司的股票，其余可以是現(xiàn)金、債券或其他。三角并購(gòu)重組又可以分為順三角方式和反三角方式兩種，若目標(biāo)公司被子公司并購(gòu)，則為順三角并購(gòu)，目標(biāo)公司注銷(xiāo)，其資產(chǎn)和負(fù)債合并到并購(gòu)公司中，目標(biāo)公司的股東轉(zhuǎn)而持有并購(gòu)公司的股票。若子公司被目標(biāo)公司并購(gòu)，則為反三角并購(gòu)，但是采用這種方式，一般是由于存在執(zhí)照、租賃、貸款擔(dān)保、管制要求等限制情形，有必要保留目標(biāo)公司。

3、兩階段股票并購(gòu)重組。第一階段，并購(gòu)公司以現(xiàn)金收購(gòu)目標(biāo)公司50%以上的股票，從而取得目標(biāo)公司的控制權(quán)，之后，目標(biāo)公司成為并購(gòu)公司的控股子公司。第二階段，并購(gòu)公司成立一個(gè)新的全資子公司（殼公司），由殼公司將目標(biāo)公司兼并。因?yàn)槟繕?biāo)公司系并購(gòu)公司的控股子公司，所以兼并決議較容易獲得股東大會(huì)的表決通過(guò)。在此階段，目標(biāo)公司進(jìn)一步的兼并目標(biāo)公司的目的在于“擠出”目標(biāo)公司的少數(shù)股東權(quán)益，以將目標(biāo)公司變?yōu)椴①?gòu)公司的全資子公司。目標(biāo)公司的股東放棄了目標(biāo)公司的股權(quán)，換取現(xiàn)金作為補(bǔ)償。采用這種方式進(jìn)行并購(gòu)重組，往往是出于并購(gòu)速度的考量。

具體到境內(nèi)企業(yè)海外上市，其法律結(jié)構(gòu)重組，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)將國(guó)內(nèi)的企業(yè)改組使之符合境外上市要求的過(guò)程。在這過(guò)程中，需要按照境外證券交易所的要求調(diào)整財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，需要轉(zhuǎn)換組織機(jī)構(gòu)形式、劃分股權(quán)、理順企業(yè)及其下屬公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，需要由中國(guó)律師對(duì)改組之后的企業(yè)模式作出認(rèn)可并出具法律意見(jiàn)書(shū)等。企業(yè)如若采取IPO直接上市的方案，還需要向國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)申報(bào)。

根據(jù)國(guó)務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外籌集股份及上市的特別規(guī)定》和中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于企業(yè)申請(qǐng)境外上市有關(guān)問(wèn)題的通知》等相關(guān)法規(guī)和文件的規(guī)定，企業(yè)境外發(fā)行上市必須經(jīng)過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)方能上市，而中國(guó)證券會(huì)的審批時(shí)間卻不易預(yù)測(cè)和把握，且須滿足“456”條款，即欲上市企業(yè)凈資產(chǎn)不少于4億元人民幣，過(guò)去一年稅后利潤(rùn)不少于6000萬(wàn)元人民幣，按合理預(yù)期市盈率計(jì)算籌資額不少于5000萬(wàn)美元。而2003年初中國(guó)證監(jiān)會(huì)取消了對(duì)紅籌方式上市的無(wú)異議函監(jiān)管，之后，中國(guó)企業(yè)通過(guò)紅籌方式在境外上市已經(jīng)不存在境內(nèi)審批的問(wèn)題了。由于紅籌方式上市具有審批程序簡(jiǎn)單、所適用法律易為多方接受、可流通股票范圍廣、股權(quán)運(yùn)作方便和稅務(wù)豁免等諸多優(yōu)點(diǎn)，近年來(lái)國(guó)內(nèi)企業(yè)，尤其是民營(yíng)企業(yè)，對(duì)于紅籌方式上市越來(lái)越青睞有加。自2005年11月1日起，國(guó)家外匯管理局正式宣布實(shí)施《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(又稱(chēng) “75號(hào)文”)，以為推助民營(yíng)企業(yè)海外上市融資，如此國(guó)內(nèi)企業(yè)以紅籌方式境外上市的道路變得更加暢通。故下文將對(duì)紅籌上市企業(yè)法律重組方案問(wèn)題予以詳細(xì)介紹。

“紅籌上市”，簡(jiǎn)單的說(shuō)，是指境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人以個(gè)人名義，通常在開(kāi)曼群島、維京群島和百慕大群島等離岸金融中心注冊(cè)一家公司，該公司通過(guò)反向收購(gòu)國(guó)內(nèi)準(zhǔn)備上市的主體，把國(guó)內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)，成為海外控股公司，之后，以海外控股公司為主體進(jìn)行上市，但是公司主要資產(chǎn)和業(yè)務(wù)仍然在境內(nèi)。海外重組是紅籌上市的基本步驟，其目的即在于通過(guò)合法的途徑，對(duì)企業(yè)的權(quán)益進(jìn)行法律重組，將企業(yè)的權(quán)益移注入海外控股公司。

因?yàn)楹Ｍ饪毓晒�司屬于“外商”，海外重組勢(shì)必導(dǎo)致“外商”全部或者實(shí)質(zhì)性的持有境內(nèi)企業(yè)的權(quán)益，而我國(guó)現(xiàn)階段外商投資必須符合相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，具體表現(xiàn)為《指導(dǎo)外商投資暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2004年修訂），因此，海外控股公司必須根據(jù)境內(nèi)企業(yè)所處行業(yè)的外資開(kāi)放程度，亦即是否允許外資控股或獨(dú)資，進(jìn)行法律重組。

如果境內(nèi)企業(yè)所處行業(yè)允許外商獨(dú)資控股，則企業(yè)法律重組的方案較為簡(jiǎn)單。一般的做法是：海外控股公司返程投資，抑或反向收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的全部股權(quán)，將境內(nèi)企業(yè)變?yōu)橥馍酞?dú)資企業(yè)，然后對(duì)境內(nèi)企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行合并。

如果境內(nèi)企業(yè)所在行業(yè)不允許外商獨(dú)資和控股，則企業(yè)法律重組方案較為復(fù)雜。通常的做法是：海外控股公司在境內(nèi)設(shè)立全資子公司，通過(guò)子公司收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的部分資產(chǎn)，并且根據(jù)需要，與境內(nèi)企業(yè)及其主要股東簽訂一系列協(xié)議安排，包括但不限于：壟斷性服務(wù)、管理和咨詢協(xié)議、壟斷貿(mào)易協(xié)議、股權(quán)優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)協(xié)議、股權(quán)抵押協(xié)議和投票表決權(quán)協(xié)議等。通過(guò)這些協(xié)議安排，海外控股公司可以實(shí)際控制境內(nèi)企業(yè)，并取得境內(nèi)企業(yè)的全部或者絕大部分收入和利潤(rùn)，將境內(nèi)企業(yè)變?yōu)楹Ｍ饪毓晒�司的可變利益�?shí)體（Various Interests Entity,VIE，系美國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則術(shù)語(yǔ)），實(shí)現(xiàn)海外控股公司對(duì)境內(nèi)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表的有效合并。也有不收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)任何資產(chǎn)，但是同樣通過(guò)一系列相關(guān)協(xié)議安排控制境內(nèi)企業(yè)商業(yè)營(yíng)運(yùn)，和獲得境內(nèi)企業(yè)全部或絕大部分收入。已在美國(guó)上市的百度公司、盛大互動(dòng)娛樂(lè)公司等因?yàn)樗�涉電信增值業(yè)務(wù)尚未向外資開(kāi)放，均通過(guò)該種方式進(jìn)行法律重組。